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Da possibilidade e liberdade testamentárias muitas vezes se originam dúvidas, em especial no que tange às restrições decorrentes da existência de herdeiros necessários (descendentes, cônjuges-companheiros e na falta daqueles os ascendentes), bem como à forma (documento público ou particular).

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No sistema legislativo brasileiro, a sucessão hereditária abre-se com a morte e automaticamente o domínio e a posse da herança são transmitidos aos herdeiros legítimos e testamentários do falecido, em virtude do princípio da saisine.[1]

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No ponto, o artigo 1.784 do Código Civil prevê que “aberta à sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”. E, segundo o artigo 1.786, “a sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade”.

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O testamento nada mais é que o ato de última vontade do autor da herança, que, enquanto vivo, pode destinar sua herança a quem desejar, atribuindo o patrimônio a pessoa certa e determinada ou determinável, ou realizando outros interesses da sua vontade, com base no princípio do respeito à vontade do finado.

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No entanto, pelo testamento, o autor da herança poderá dispor do patrimônio “disponível” livremente. Diz-se “patrimônio disponível” em razão de que metade dos bens do falecido (chamada “legítima”) é assegurada por lei aos herdeiros necessários (art. 1.789 do Código Civil: “Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança”), que são os descendentes, ascendentes e/ou cônjuge/companheiro.

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Portanto, a lei impõe obrigatoriamente a transferência de metade dos bens (50%) a quem é legalmente qualificado como herdeiro necessário. Pela sucessão testamentária, o de cujus pode dispor livremente do restante de seu patrimônio para quem ele quiser, sem restrição da pessoa.

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Dessa forma, o testamento é considerado um ato personalíssimo porque deverá partir do testador sendo de livre e consciente manifestação do testador, que deverá atestar a veracidade das disposições e oferecer os interessados um título eficaz para obter o reconhecimento de seus direitos, usualmente realizado por instrumento público.

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Contudo, é possível fazer o testamento em atendimento às formalidades e exigências legislativas por instrumento particular (escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico, assinado pelo testador e lido a três testemunhas, que também assinam) ou na modalidade de “testamento cerrado” (sigiloso, aprovado por um tabelião ou seu substituto legal e que só pode ser aberto judicialmente após a morte do testador).

 

[1] “trata-se do direito que tem os herdeiros de entrar na posse dos bens que constituem a herança” (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2007. pág. .14).

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