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Na atualidade é cada vez mais comum que as empresas e empresários (independente do porte do seu negócio) contratem fornecedoras especializadas em tecnologia de informação para implemento de softwares (e serviços correlatos) que permitam a gestão de estoque, produtividade, a minimização de gastos etc. para potencializar a organização interna e maximizar os ganhos.

Nesse cenário, após a aquisição do software (ou da sua licença para seu uso), é comum que as empresas de tecnologia da informação (desenvolvedoras do produto ou representantes do desenvolvedor) forneçam suporte técnico (físico ou remoto) por intermédio de seus colaboradores.

No afã de evitar que seus próprios clientes (contratantes ou compradores do sistema operacional ou produto/serviço congênere) recrutem o colaborador que presta o suporte técnico, as empresas que atuam nesse ramo costumam estabelecer em seus contratos cláusulas penais que desestimulem seus contratantes de tentarem recrutar seus colaboradores.

Tal medida é plenamente justificável, já que o colaborador que presta tal atendimento em nome das empresas de tecnologia da informação costuma ser profissional raro do mercado, detentor do chamado know-how (expertise e domínio do software e da didática para transmitir seu conhecimento aos demais usuários do programa) e que geralmente detém considerável parcela do seu conhecimento decorrente de maciços investimentos da sua atual empregadora (empresa de tecnologia da informação).

Via de regra tal cláusula é inserida nos contratos para proibir por um determinado lapso temporal tanto na vigência como após o encerramento do contrato que a então cliente da empresa fornecedora (desenvolvedora ou comerciante) do software contrate (direta ou indiretamente) um colaborador ou ex-colaborador seu, sob pena de incidência de multa contratual. 

Ocorre, todavia, que como qualquer cláusula penal, tal estipulação não pode ser abusiva, iníqua ou colocar o descumpridor da avença em manifesta desvantagem.

Para tanto, além de a cláusula penal não poder exceder o valor do contrato principal (seja ele de prestação de serviços ou aquisição ou licença para uso) ainda é possível a discussão judicial para reduzir a penalidade contratual quando o montante (ainda que menor que o valor do contrato principal) alcance cifra excessiva que configure enriquecimento sem causa, consoante se depreende dos art. 412 e 413, Código Civil. Isso sem falar que tal cláusula penal se encontra atrelada aos limites da licitude prevista no art. 122, do mesmo Código Civil.

Aliás, até mesmo o tempo de pós-validade da cláusula (após o encerramento do contrato) pode ser alvo de questionamento judicial se restar demonstrada que tal cláusula descumprir a função social dos contratos (caracterizada por desvantagem exagerada, quando desrespeitada a dignidade da pessoa humana, os primados da razoabilidade e proporcionalidade, da igualdade e outros princípios norteadores do nosso Estado Democrático de Direito).

Por fim, oportuno destacar que este tipo de cláusula não é exclusividade dos contratos formalizados junto a empresas de tecnologia, vez corriqueiramente são estabelecidas em contratos de prestação de serviço como o caso de fornecimento de mão-de-obra temporária, de terceirização de serviços de zeladoria e portaria, dentre outros.